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¿Es el arbitraje "por defecto" contrario a los principios básicos del arbitraje?

POR: IGNACIO GRAZIOSO


El arbitraje “por defecto” establecido en el artículo 291 del Código de Comercio determina que, para fijar la cuantía correspondiente a la indemnización por una terminación injustificada de un contrato de agencia, distribución o representación, la controversia debe resolverse en proceso arbitral, salvo que las partes decidan de manera expresa someterse a un proceso judicial sumario. Me parece que el diseño y la estructura actual de este artículo son problemáticos y contrarios a los principios fundamentales del arbitraje porque limitan significativamente a las partes su derecho de libre acceso a los tribunales. El arbitraje como método alternativo de resolución de conflictos descansa sobre una premisa fundamental: la libertad y autonomía de las partes de someter la resolución de una disputa al conocimiento de un tribunal arbitral. La voluntad de las partes es el presupuesto indispensable que otorga jurisdicción a un tribunal arbitral sobre una disputa concreta y excluye la jurisdicción del aparato estatal.

En resolución de conflictos, no One Size Fits All

Para aquellas disputas que son conocidas por las cortes, es la ley la que establece qué tribunales son competentes para determinadas materias, cómo se integran las cortes, cuáles son los procedimientos y a plazos a aplicarse. En el caso del arbitraje, muchas de estas determinaciones son desplazadas por la voluntad de las partes. Las partes pueden acordar qué normas de fondo y procedimentales se aplicarán, número de árbitros que integrarán el tribunal, método de conformación del tribunal arbitral, calidades de los árbitros que deberán integrar el panel, reglamento que gobernará la disputa, entre muchísimas aristas más. Dado que el arbitraje depende tan fundamentalmente de la voluntad de las partes, lo natural es que las partes deban manifestar su deseo expreso de someterse a él, entre otras razones, porque están renunciando a un derecho fundamental: el acceso a los tribunales de justicia estatales. Por la trascendencia y consecuencias de esta decisión, la renuncia siempre debería ser expresa. Es decir, lo natural y razonable es que las partes deban “opt in” (u optar expresamente al arbitraje) y no tener que “opt out” (o tener que optar expresamente a no resolver su disputa por esa vía, sino mediante los órganos judiciales del Estado). En nuestro medio y realidad, existen miles de relaciones que podrían encuadrar dentro de la definición que provee la ley de contratos de distribución. Desde los más sofisticados y densamente regulados acuerdos entre farmacéuticas internacionales y sus distribuidores locales, hasta las relaciones por medio de las cuales los vendedores informales de las calles adquieren los productos que a su vez revenden al público. Por lo tanto, no resulta sensato ni realista que todas estas relaciones estén sometidas, por defecto, al arbitraje. Lo sensato es que, en todo caso, las partes deban optar expresamente a someterse al arbitraje. La Corte de Constitucionalidad se pronunció en la sentencia del expediente 1316-2012 al respecto, y consideró que según la redacción del artículo 291, “el arbitraje es simplemente una opción, pues no se niega a las partes contratantes la posibilidad de decidir cómo resolverán sus controversias”. Por tanto, avaló la constitucionalidad del artículo 291. Aunque no se niega a las partes la posibilidad de someter su disputa a los órganos judiciales, lo cierto es que sí se restringe, condiciona y predispone a las partes al arbitraje, sobre todo en aquellos casos en donde no existe un contrato por escrito que gobierne la relación de distribución, como tan frecuentemente sucede en nuestro entorno. La voluntad de las partes debe continuar siendo el elemento esencial que provoque el cambio de una sede judicial por una sede arbitral. Cada caso tiene sus propias particularidades legales y en algunas ocasiones puede resultar ser más eficiente y recomendable acudir al arbitraje, pero en otras será mejor la jurisdicción ordinaria. Antes de someter una disputa a la jurisdicción de tribunales, al arbitraje u otros métodos alternos de resolución de conflictos, recomendamos analizar las particularidades de cada caso. En la resolución de conflictos no existe el “one size fits all”.