Una Oferta Inicial de Moneda, comúnmente referida en los mercados de inversión como ICO por sus siglas en inglés, se refiere a una forma de captar fondos del público para un proyecto nuevo de moneda-virtual o cripto-moneda por su traducción literal del inglés o para financiar una empresa relacionada a la criptografía, tal el caso de un proyecto basado en blockchain.

La idea detrás de una ICO es ofrecer un porcentaje de la empresa o “virtual tokens”, normalmente una start-up, a inversionistas por respaldar, apoyar y arriesgarse con el proyecto en una etapa muy inicial, básicamente consistiendo en la idea respaldada con un plan de negocios y estrategia. Lo usual, según prácticas en el mercado actual, ha sido que estos inversionistas hacen sus inversiones usando algún tipo de moneda oficial (dólares de los EEUU, Euros o Libras Esterlinas, por ejemplo) o cripto-monedas, normalmente Bitcoin.

Por cierto, a los inversionistas en las ICOs no se les llama como tal, para no confundirlos con financistas, bancas de inversión, fondos de capital, inversionistas sofisticados y demás agentes regulares del mercado de valores y de capitales. A éstos se les llama “supporters”, lo cual puede traducirse como partidarios, patrocinadores o soportistas de la idea y de la tecnología detrás del proyecto.

Un “virtual token” es la unidad o moneda que identifica una cripto-moneda, similar a títulos de acciones emitidas por una sociedad en una Oferta Pública Inicial (IPO por sus siglas en inglés) en el mercado de valores internacional. Estos tokens virtuales están protegidos por criptografía y tienen un valor debido a su escasez y a su demanda.

Por tratarse de un tema aún muy novedoso a nivel mundial, apenas algunos cuantos países tiene regulación relativamente escasa al respecto, tales como EEUU, Canadá y algunos otros países desarrollados. Sin embargo, las autoridades del mercado de valores de estos países, tal como es el caso de la Securities Exchange Commission en EEUU (SEC por sus siglas en inglés), así como bancos centrales aún están analizando la situación de esta novedosa forma de fondeo, la escasa regulación preliminar que existe al respecto y cómo manejarán estas emisiones en un futuro.

Las ICO han encontrado algunos detractores, tales como gobiernos y bancos centrales. Por ejemplo, en septiembre de 2017 el Banco Popular de China que actúa como banco central de dicho país, prohibió realizar ICOs en China y por considerarlas herramientas disruptivas y especulativas. Además, indicó que los tokens virtuales no pueden usarse como moneda de cambio y que los bancos del sistema no pueden ofrecer servicios relacionados a ICOs.

Estamos a la expectativa del futuro de las ICOs y expansión de las cripto-monedas como una forma revolucionaria de financiamiento empresarial.

Las economías modernas dependen de un intercambio de bienes y servicios entre personas o empresas. En ocasiones requieren alianzas u otros arreglos colaborativos.  Operaciones de exportación, distribución, contratos de franquicia, licenciamiento de marcas, fusiones y adquisiciones.   Préstamos bancarios, arrendamientos, joint ventures, etc.  En fin, una interminable lista de posibles acuerdos entre distintas partes que pueden estar situadas en diferentes países con sistemas jurídicos distintos y diferentes idiomas y cultura.

El mundo globalizado y su economía necesitan  de ese intercambio que a su vez se sustenta  en diferentes relaciones contractuales entre las partes que pueden  convenirse mediante un simple apretón de manos o a través del más elaborado y negociado contrato escrito.   Si no existe la confianza de un exportador de arveja china en Guatemala, por ejemplo, de que su producto va a ser pagado por un comprador en Nueva York al recibir los documentos de embarque, y si el comprador no tiene algún grado de certeza que el producto por el que está pagando y que aún no ha visto realmente llegará y tendrá la calidad deseada, sencillamente no hay intercambio.   Si queremos llevarlo un paso más allá de sofisticación, pensemos en un portal como Amazon, cuyo fundador, Jeff Bezos,  es hoy en día  según la revista Forbes el hombre más  rico del mundo, haciendo tambalear el mercado de retail tradicional donde el consumidor puede tocar, ver y oler lo que compra.   Amazon depende totalmente de la confianza ante un consumidor que no puede más que ver el producto en su página web y revisar los comentarios y calificaciones de otros consumidores.

La sociedad moderna es clara expresión de que existe  una confianza  o más bien, una predictibilidad de cumplimiento de los arreglos comerciales.     Quid pro quo: yo cumplo si tú cumples.      Sin embargo,  es una realidad innegable  que esa confianza puede ser vulnerada, o bien que  los alcances y verdadero sentido de los arreglos comerciales sean interpretados genuina o convenientemente  de manera distinta entre partes. Cada cual vela por su beneficio.  Los ejecutivos tienen responsabilidades fiduciarias para con sus accionistas y deben  interpretar los arreglos comerciales de la manera que sea más beneficiosa a éstos.

 Tampoco hay que olvidar que consciente o inconscientemente, en caso de duda interpretacional anteponemos nuestros propios intereses a los de nuestra contraparte.   Surgen así las denominadas disputas comerciales.    Los abogados muchas veces somos llamados a la escena cuando la confianza es ya inexistente y el adversario -que pudo haber sido durante años el mejor aliado comercial de nuestro cliente-  ahora es el peor enemigo, en quien no se puede confiar.  No queda alternativa: ¡Hay que litigar!  ¿O no?

Entonces vienen los análisis jurídicos, la revisión de los contratos  e intercambios de correos electrónicos o cartas escritas entre las partes, el derecho aplicable, la prueba,  la cláusula arbitral, el cúmulo de horas /hombre invertidas en entender el conflicto, en fundamentar una pretensión o una defensa.   Empiezan a sumar así los costos de un pleito.  Nos convencemos del punto y juntos, cliente y asesor legal,  nos proponemos emprender el camino de la reparación de las afrentas del adversario diseñando una estrategia de litigio, que puede ser menos o más agresiva, me defiendo atacando, planteo un arbitraje o  busco una interpretación para evitarlo y forzar a la otra parte a discutir el pleito en tribunales que no confía.    Empieza el juego de ajedrez que llamamos litigio.   Los costos siguen sumando en proporción inversa a la disminución de la confianza en el adversario.  Las emociones y sentimientos cobran más fuerza que la razón y los costos incurridos o por incurrirse.  Los abogados seguimos adelante y plantemos más ataques, o defendemos más agresivamente, y  explicamos al cliente que la disputa puede durar años, etc., etc.

Cuando los abogados somos llamados a escena dentro de una disputa contractual, debemos visualizar el tablero de ajedrez con nuestro cliente.    Anticiparnos justify todas las posibles jugadas. Calcular el  costo probable: cuantos peones nos comerán, alfiles que podemos perder, el tiempo que puede durar y por supuesto los  posibles jaques.   En otras palabras, debemos evaluar las probabilidades de éxito, los tiempos involucrados y lo que puede anticiparse sucederá con la escalada del conflicto. Una acción lleva a una reacción como un litigio puede llevar a otro.       Debemos preguntar y saber de entrada si existe la posibilidad de un arreglo, cuáles son los intereses y posiciones genuinos de nuestro cliente y hasta donde está dispuesto a ceder.  En otras palabras, un abogado debe  asegurarse  a profundidad si existe una posible salida al conflicto y en qué podría consistir. Qué tendría que ceder mi cliente y qué su adversario.   No siempre puede evitarse un litigio, y en muchas ocasiones es la única  alternativa, pero la decisión de ir adelante debe evaluarse con mucha objetividad junto al cliente.     Se toman las piezas blancas y se hace la primera movida.   Se busca un primer jaque.   ¿Estará el oponente dispuesto a ceder allí?  Sigue el conflicto.

Poco a poco el tiempo y los costos van calando.    Las emociones van cediendo al sentido común y al desgaste.   Los días, meses y años pasan.  El tablero no está definido pero los jugadores ya están agotados.   ¿Será ahora demasiado tarde para buscar un arreglo?    Tal vez no y probablemente sea la decisión más sensata para ambos.      Sin embargo, la gran mayoría de los gastos incurridos de litigio hasta esa etapa serán costos hundidos para las partes.

Ni el análisis más  frío, objetivo y económico puede evitar siempre que un conflicto escale al litigio.  Ahora bien, y para concluir,  cuando se da una situación de potencial conflicto es importante tener presente lo siguiente:

1)      Definir  lo mejor posible los probables costos que involucrará llevar a cabo un litigio hasta sus últimas consecuencias.

2)      Entender  el tiempo que puede tomar resolver el problema mediante una sentencia o laudo definitivos.   En ocasiones, una sentencia puede demorarse varios años.

3)      Tener claridad de  nuestra posición o la de nuestro cliente, haciendo un listado de temas que no son negociables y los que sí, pero teniendo en mente los costos y el tiempo.   Seguramente teniendo esto claro estemos dispuestos a ceder un poco más.

4)      En los conflictos también aplican las leyes de la física: Toda acción genera una reacción.  Si empezamos atacando, seremos contraatacados.

5)      Si  existe un contrato que tenga una cláusula de arbitraje bien desarrollada, pueda ser que el  factor tiempo para llegar a un laudo final se vea reducido de manera importante.  Asimismo, el sujetar la contienda a un arbitraje también puede reducir la incertidumbre que provoca estar sujeto a una resolución judicial ante un juez que quizás no domine el tema o tenga una carga de expedientes excesiva.    Sin embargo,  aun reduciendo los tiempos, el factor costo en un arbitraje puede ser igual, o hasta incluso mayor, que litigar.

6)      La  viabilidad de buscar una mediación formal que proponga  arreglos desde el enfoque de un tercero objetivo que no está comprometido ni se debe a ninguna de las partes, sino a su propia imparcialidad.   Las conciliaciones no son vinculantes y pueden ser una buena opción.

7)      Por último, es -por mucho- preferible invertir tiempo, dinero y esfuerzo en desarrollar un contrato más sólido que exprese con claridad los alcances de un acuerdo, evitando así una disputa posterior, a tener que invertir en asesoría una vez surgida la disputa.

La psicología de un conflicto legal es muy similar a la de cualquier otro  conflicto humano a todo nivel, incluso a nivel familiar.  Esto significa que las emociones de los involucrados en el conflicto juegan siempre un factor importantísimo.    La experiencia demuestra que las emociones pueden pasar pero los costos y  pérdidas de oportunidad que una disputa genera, incrementan entre más se prolongue la resolución de la misma.

Por Marcos Ibargüen

“Blockchain” o “Cadena de Bloques” es la plataforma que soporta el protocolo de Bitcoin y una tecnología que ha cambiado todo para siempre. ¿Por qué? A continuación te explicaremos lo que es Blockchain y por qué ésta tecnología está revolucionando la era digital.

Blockchain es una gran base de datos distribuida que se compone de bloques y registros que se encuentran encriptados. Adicionalmente, cada bloque hace referencia a un bloque precedente.Algunos comparan esta tecnología a un libro registro de contabilidad, donde se registran las distintas operaciones que, en lugar de estar guardado por una misma persona u organización, es custodiado por múltiples personas (“nodos”) que le dan validez y garantía al sistema.

La tecnología blockchain es imposible de “hackear”, toda vez que se encuentre replicada en miles de nodos (en otras palabras “computadoras”) de forma simultánea. En este orden de ideas, si alguien pretende “hackear” la red para acceder a los datos de algún nodo o si pretendo alterar la información que tiene uno de los bloques se debe: (i) alterar todos los computadores de forma simultánea y (ii) alterar toda la historia de la red, porque recordemos que cada nuevo bloque hace referencia al bloque anterior. Es así como la red genera un sistema transparente, descentralizado e inmutable.[1]

No se sabía mucho sobre esta tecnología hasta la aparición y popularización del Bitcoin y otras criptomonedas. Esta tecnologíaofrece las garantías necesarias para que terceros puedan interactuar y realizar transacciones sin que medie ningún intermediario (“peer-to-peer” o “P2P”).

Ante la posibilidad de aplicación de esta tecnología a la celebración de acuerdos entre partes, se conoce más y más sobre los “smart contracts” o contratos inteligentes. Con este mecanismo contractual, los contratos deberán dejar de escribirse en papel para formalizarse. En cambio, bastará programarse el contrato para que se “auto-ejecute”, si las condiciones pertinentes se cumplen. Es decir, la existencia de esta tecnología permitirá al sistema tener un protocolo informático que facilita verificar y hacer cumplir un contrato de manera automática, siendo el mismo sistema quien garantice y controle el cumplimiento de cada parte.

Lo anterior, constituye todo un reto para los abogados que tendremos que cambiar de “lenguaje”, para empezar ya mismo a escribir “código”. En lo personal soy afortunado de estar tomando cursos en esta nueva tecnología para aprender a escribir “código” con Wulf Kaal, un excelente profesor graduado de la Universidad de Chicago.

En efecto, la cualidad del blockchain de registrar transacciones de forma inmutable y de imposible manipulación, alteración o falsificación, harán redundante la fe pública notarial. Blockchain es en sí mismo un registro universal de transacciones, que hace imposible en su esencia la alteración o interrupción del tracto sucesivo. Esta futura tecnología puede ser, incluso, más eficaz que un registro de la propiedad.

Investigando sobre este novedoso tema, en parte, pueden servir para prescindir de los abogados para la ejecución de contratos y simplificar la celebración de acuerdos a través de una plataforma virtual. Sí, leyeron bien. Prescindir de los abogados.

No cabe duda de que los “smart contracts” se empezarán a generalizar en el tráfico económico y de algún modo la concepción y aproximación al Derecho de los Contratos deberá de cambiar. Todavía no ha madurado la tecnología lo suficiente para el usuario común. Sin embargo, el crecimiento del uso de esta tecnología ha sido exponencial en los últimos dos años. Por ejemplo, actualmente Ethereum es la plataforma de smart contracts más destacada de la red. Por consiguiente, como abogados debemos ser conscientes de esta tecnología disruptiva y aprender a utilizarla.

Por Mauricio Duarte, Abogado y Notario, Universidad Francisco Marroquín. LL.M Candidate, University of St. Thomas.

[1]William Mougayar, The Business Blockchain.

¿Cual es el rol del capital privado y los fondos de inversión – conocidos mundialmente como “private equity” – en el desarrollo de negocios y crecimiento en Latinoamérica? ¿Cuál es la regulación aplicable en diversos países tales como México, Brasil, Argentina y Colombia? ¿Cuáles son los retos que tiene ésta industria y los países receptores de inversiones privadas para seguir creciendo y aprovechando oportunidades en la región?

Hemos notado que Latinoamérica es bien percibida por los principales fondos de inversión por las oportunidades que representa. El interés de dichos fondos de inversión se concentra más, por el momento, en inversiones a largo plazo con la estrategia correcta y opciones de salida (exit strategy). La inversión en infraestructura en toda la región pareciera que es la necesidad mayor en el corto y mediano plazo y el área de mayor oportunidad para el capital privado y los fondos de inversión.

Sin embargo, captar este interés mediante la inversión privada representa un gran reto por la inexistencia de regulación en varios países y poco conocimiento del tema. Por ello, las leyes del Estado de Nueva York siguen teniendo gran influencia en las transacciones de private equity y los abogados de dicha jurisdicción siguen liderando las mismas, apoyándose en los abogados locales para temas específicos.

Ciertas regulaciones de inversión de capital privado y fondos de inversión de algunas jurisdicciones (p.ej. EEUU, México, Colombia, Chile) son consideradas “sofisticadas” en contraste con otras que apenas empiezan a analizar el tema y facilitar las oportunidades (p.ej. Argentina, Perú) y las más atrasadas que aún no han detectado ésta importante industria como un agente adicional para incrementar el crecimiento y desarrollo económico (p.ej. Centroamérica).

Sin duda, es necesario que los países Centroamericanos identifiquen esta área de importante crecimiento y generen las facilidades para que el capital privado y los fondos de inversión empiezan a ser un actor importante en nuestros mercados transaccionales y el desarrollo de infraestructura, logrando así tener una fuente adicional de recursos financieros que permite mayor flexibilidad y dinamismo para acoplarse a las necesidades de una transacción o proyecto determinado.

 

Alejandro Cofiño

Desde la crisis política e institucional que Guatemala está viviendo desde el año 2015, la economía ha ido sufriendo poco a poco las consecuencias de esta situación de letargo e impase. Esto ha llegado al punto que a finales de octubre de este año, S&P bajó la calificación soberana e internacional de finanzas públicas de largo plazo de Guatemala a BB-, y que han atribuido principalmente a la inestabilidad política y debilidad institucional, resultado, en parte, de una lucha muy positiva contra la corrupción pero que también ha tenido efectos negativos. Como dice el refrán popular “toda moneda tiene dos caras”.

El rezago en el crecimiento económico afecta a todos los guatemaltecos sin excepción, baja la recaudación fiscal, reduce la creación de empleo, afecta al comercio, desincentiva la inversión pública y privada, polariza a la sociedad y agrava la hemiplejía en la que estamos metidos como país.

Luego de dos años de vivir esta inestabilidad que por el momento no tiene un desenlace y solución clara, es importante tomar en consideración qué están haciendo otros países que han pasado o están viviendo situaciones similares. Posiblemente el mejor ejemplo es Brasil y su programa basado en acuerdos de indulgencia (en inglés, leniency agreements). ¿Será esta forma la adecuada para ayudar a Guatemala a salir de la crisis actual y reactivar el crecimiento económico e inversión? Vale la pena un pequeño análisis…

CONVICCIÓN DE TODAS LAS PARTES PARA SALIR DEL HOYO.

Debe existir una convicción general por parte del gobierno y la sociedad civil que la situación actual no puede prolongarse más y hay que resolverla. Esto no implica dejar de castigar a los culpables, sino hacer los máximos esfuerzos para que el país retome el rumbo de crecimiento económico, desarrollo, progreso e inversión de forma paralela con la ofensiva contra la corrupción. Implica dejar las luchas de poder disfrazadas de ideologías ya inexistentes y enfocarse en salir del hoyo en el que estamos metidos.

BASE LEGAL PARA UN PROGRAMA DE INDULGENCIA EFECTIVO.

Para que dichos acuerdos de indulgencia tengan validez y soporte legal para la situación que estamos viviendo, se debe emitir legislación especial enfocada en limpiar la industria y comercio de corrupción y erradicarla a futuro. Esto conlleva al menos una ley especial como hizo Brasil con su Ley Anti-Corrupción y la Ley de Compañías Limpias, y luego modificaciones a las leyes de contratación entre el sector público y privado para incentivar la transparencia y la competencia, y evitar todo tipo de corrupción (p.ej. soborno, tráfico de influencias, apropiación de fondos públicos, procesos sin debido proceso, nepotismo, favoritismos, concesiones hechas a la medida, etc.).

GUÍA DE CONTENIDO DE LOS ACUERDOS DE INDULGENCIA.

Hay que tener lineamientos claros de los términos y condiciones que pueden contener los acuerdos de indulgencia, los cuales deben ser convenidos entre la autoridad de gobierno designada con poder legal para ello (p.ej. Ministerio Público) y los acusados de corrupción o quienes pretendan beneficiarse de un acuerdo de este tipo.

Al menos en Brasil, los acuerdos de indulgencia deben de contener: (i) una multa económica (normalmente con base a rangos según los delitos y perjuicio económico causado, además de la condición financiera del sujeto); y, (ii) la obligación de publicar en un medio de comunicación dicho acuerdo y resolución que lo aprobó, todo con fines de información y conocimiento público.

Además, esta guía, como se le ha llamado en Brasil, puede incluir sin limitación, temas como:

  1. Plazo y forma de pago de la multa.
  2.  Limitación de participar en contrataciones con el sector público.*
  3. Prohibición de recibir o manejar fondos públicos, incentivos o exenciones fiscales, subsidios, donaciones y cualquier otra ayuda o beneficio por parte de entidades del sector público o que manejen fondos públicos.*
  4. Confiscación y expropiación de bienes y dación en pago.
  5.  Suspensión de actividades, e incluso la disolución obligatoria de la sociedad.
  6.  Medidas sustitutivas (p.ej. arresto domiciliario, embargo de activos, arraigo).
  7. Constitución de garantías de cumplimiento para evitar o disuadir la reincidencia.
  8. Implementación de mecanismos que aseguren la colaboración inmediata y permanente con las autoridades públicas, la transparencia y cumplimiento (p.ej. gobierno corporativo, obligación de reportar, proceso de alertas, códigos de conducta, capacitaciones, compartir nuevas evidencias, etc.).
  9. Confidencialidad durante la etapa de negociaciones del acuerdo.
  10.  Dependiendo el tipo de delito y caso y de la legislación aplicable, la obligación de involucrar en las negociaciones de un acuerdo de indulgencia a diversas autoridades (p.ej. Fiscal General, Procurador General de la Nación, Contraloría General de Cuentas, Ministerios, etc.).

* Por un determinado tiempo, y puede o no aplicar según la gravedad del acto de corrupción imputado.

Asimismo, también debe permitirse la aplicación menos severa de multas y sanciones si la empresa o persona acusada de corrupción decide voluntariamente revelarlo y cooperar con las autoridades. Y precisamente para estos casos es que sirven los acuerdos de indulgencia, permitiendo negociar y acordar una solución transparente, pronta y certera para ambas partes.

PREVALENCIA DEL INTERÉS PÚBLICO.

Finalmente, para que los acuerdos de indulgencia puedan negociarse y eventualmente suscribirse, es imperativo que el interés público se vea beneficiado. Para esto, el imputado o quien pretenda acogerse a un programa de indulgencia debe demostrar que tienen información y evidencia nueva que no era conocida y que ayudará a la investigación.

Aunque lo anterior no necesariamente es la solución ideal para el grave problema de inacción que existe en Guatemala, seguramente sí puede ser una alternativa viable y efectiva en casos de empresas privadas envueltas en investigaciones o casos de corrupción, permitir un acuerdo definitivo que beneficie el interés público, y a través de la aplicación de la justicia, retomar la actividad comercial y participación entre el sector público y privado.

Alejandro Cofiño

QIL+4 Abogados

El presente artículo fue redactado usando diversas fuentes de información, incluyendo los siguientes links:

https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=2a332fcd-7345-4361-8600-d07af62abbe4

https://riskandcompliancemagazine.com/leniency-agreements-in-brazil/

http://www.businessinsider.com/r-brazils-jf-agrees-to-pay-32-billion-fine-in-leniency-agreement-2017-5

http://www.iflr.com/Article/3539336/Brazil-Anti-corruption-leniency-agreements.html

http://latinlawyer.com/article/1147645/competing-forces?utm_source=Law%20Business%20Research&utm_medium=email&utm_campaign=8854137_Latin%20Lawyer%20Headlines%2006%2F11%2F2017&dm_i=1KSF,59RW9,MFMZ2I,KBL9F,1

El pasado 13 de Octubre el lic. Eduardo Quiñones fue invitado a participar en el Día Mundial de la Normalización, evento organizado por la Comisión Guatemalteca de Normas, durante el panel “Aplicación de la NTG/ISO 37001 Sistema de Gestión Antisoborno.” junto a la lic. Karla Toledo. En esta oportunidad se abordaron las dos nuevas normas recientemente introducidas al Sistema Nacional de la Calidad.

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Estas fueron las palabras del licenciado Quiñones:

Es positivo y alentador que a nivel mundial la normalización esté incursionando no solo en las áreas de productos,  procesos y sistemas de decisión de los organismos sino que haya dado un paso adicional introduciéndose a la legitimación y la calidad de las decisiones.

Sin duda respuesta a momentos cambiantes en la historia atendiendo a un sentir popularizado de transparentar y balancear los agentes económicos.    Permítanme compartir algunas de las experienciasdentro de los comités de las normas ISO 37001 e ISO 19600 que considero puedan ser valiosas para evaluar la importancia y alcance de cada una de ellas.

Primero, en el área de la lucha mundial en contra de la corrupción,  la ISO 37001 incorpora principios puestos en práctica en legislaciones de distintos países tales como el FCPA  (USA) y el UK Bribery act entre otros, pero más allá se construye sobre principios generalmente aceptados para evitar el riesgo de soborno dentro de las organizaciones. El Banco Mundial ha calculado el soborno mundial en un número redondo de $1.5 trillones de dólares de los Estados Unidos y constituye un riesgo importante en general para el desarrollo de los negocios. Transparencia internacional frecuentemente apunta la alta correlación entre la corrupción y la desigualdad. A nivel local para Guatemala y Centroamérica, la norma, representa la posibilidad de adecuar nuestras organizaciones a un solo estándar que cumpla con requerimientosde aceptación mundial. Si bien la normativa no garantiza la inexistencia de soborno, obliga a las instituciones a abordar con seriedad y firmeza y de una forma comprobable uno de los principales esfuerzos contra la corrupción, la eliminación del soborno. A mi forma de ver, considero la normativa, un importante paso hacia lidiar con un problema sistémico desde una de las raíces importantes.

En la coyuntura actual estamos en una encrucijada amenazadora en la que el esfuerzo está centrado en combatir las manifestaciones de corrupción con herramientas improvisadas que están generando una sensaciones mixtas de resistencia, incertidumbrey polarización,  pero poco esfuerzo hay para abordar las causas, esas raíces que se han propagado durante años y su erradicación requiere de un esfuerzo interno, de fondo y consensuado, para que se perciba legítimo por la mayoría.   Consideroque si las organizaciones dentro de sus estructuras incorporan estos principios organizacionales fundamentales, estaremos dando un paso firme y quizá más silencioso y efectivo que la lucha contra sus manifestaciones,  la cual debe continuar sin lugar a duda.

La ISO 37001 aborda los siguientes temas fundamentales:

La ISO 19600 incorpora otra perspectiva pero creo igualmente valiosa que la 37001. El concepto de compliance o cumplimiento,  como le hemos llamado es un término muy amplio pero con raíces y aplicaciones muy prácticas. A nivel legal es un concepto que se tenido por dado pero que ofrece amplias oportunidades para reformar por completo la forma en que percibimos las organizaciones. De alguna manera regresa a los conceptos originales y fortalece el concepto del nexo de contratos y responsabilidades como un pilar fundamental en una organización.

Un sistema regulado y efectivo de compliance permite una alineación delos procesos de organización y funcionamiento de una organización con lostoma de decisión con dos resultados fundamentalesel compromiso firme y comprobado no solo al cumplimiento de normativas y legislación sino abordando los diferentes riesgos que pueda afrontar una organización a niveles:

En conclusión, en la medida que compliance en la organización sea evaluado no dentro de la esfera de la ética y la moral sino como la herramienta fundamental para el control de riesgos emanados de la organización,  estos principios silenciosamente irán haciendo una diferencia dentro del país atacando las fuentes del problema y evitando sus manifestaciones.

José Quiñones

Socio de QIL+4 Abogados

Centroamérica está en un punto de inflexión respecto al cumplimiento y conformidad aceptables.  Entre toda la ansiedad e inestabilidad que traerá el cambio, es grato ver que disciplinas separadas están empujando hacia objetivos similares en el Gobierno Corporativo. Una rápida discusión sobre la Responsabilidad de los Directores brinda una visión de cómo los nuevos temas de Gobernabilidad cambiarán las interpretaciones sesgadas de la ley.

Intentaremos definir la “Confluencia” en la Cultura Corporativa usando un breve caso hipotético.  Haremos un uso más relajado del concepto acuñado en Inglés “Consilience”  usado recientemente por Edward O. Wilson, (un término aparentemente originado en 1858 por William Whewell)  como una de-fragmentación y una unidad de conocimiento de diferentes campos.

Recientemente hemos tenido la oportunidad de colaborar para la adopción de normas estandarizadas de cumplimiento en Guatemala y paralelamente hemos estado discutiendo la interpretación de una norma de responsabilidad Directores en el Código de Comercio de Guatemala.   Mantendremos este ejemplo en un nivel teórico,  suponiendo un caso en el que los directores de las sociedades supuestamente están involucrados  en malas prácticas para un beneficio personal.  De acuerdo con el Código de Comercio de Guatemala, para que los accionistas minoritarios presenten un caso de responsabilidad personal en contra de directores,  se requiere que los accionistas minoritarios, que representen más del 10% de las acciones con derecho a voto, hayan votado previamente contra la decisión de una asamblea general que exima a dichos directores de su responsabilidad (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código de Comercio de Guatemala “CC”).  En este caso hipotético, los directores son nombrados por los accionistas mayoritarios quienes presuntamente se benefician de tal conducta.  Estos mismos evitan emitir un voto aprobando (o rechazando) la conducta del Director y, por lo tanto, los accionistas minoritarios presuntamente nunca serán capaces de generar un caso de Responsabilidad de Director, creando una protección de facto por los accionistas mayoritarios y sus directores designados.  La ley prevé acciones contra decisiones ilegales o decisiones contrarias a los estatutos sociales, pero no es explícita con respecto a la ausencia de decisiones.

El comportamiento sospechoso se origina en algo que Barry Staw concibió en los años 70 en idioma Ingles como “Escalation of Commitment to a Loosing Course of Action”, traducido en una forma práctica como una escalada de compromiso hacia un resultado adverso,  ahora un término común para los psicólogos organizacionales.   En este caso, la Escalada de Compromiso se ejemplifica por el uso sistemático de los fondos de la empresa para el beneficio personal y un intento cada vez mayor de generar más ingresos de la empresa con el fin de cubrir tales gastos.  Los gastos aumentan y se convierten pronto en pérdidas corporativas grandes y, por lo tanto, se incentivan apuestas más grandes que requieren encubrimientos más grandes.   El comportamiento, que es relativamente frecuente en este tipo de casos,  se ve exacerbado por la necesidad de mantener cierta posición social adquirida a través del mal uso de los fondos.

Es difícil pensar que la ley pretendiera proteger tal comportamiento, pero una mala interpretación puede hacerlo parecer así,  ya que al no haberse emitido voto de aprobación, aparentemente ninguna acción podría ser tomada por accionistas minoritarios;  sin embargo un análisis más detallado de la ley puede encontrar una explicación más amplia, especialmente teniendo en cuenta la obligación fiduciaria del Director (artículo 52, 55 CC) y la prohibición general de que los accionistas utilicen los fondos de la empresa con fines privados (artículo 39 CC).  Se requiere que las empresas (aunque no existan sanciones directas) celebren reuniones anuales de accionistas, en las que, entre otras cosas, se discutan los estados financieros y el informe anual del Director (artículo 134.1, CC) y eventualmente sean aprobados o improbados. Debe quedar claro que el hecho de evitar tales obligaciones por parte de la Junta General o cualquier situación creada para obstruir tal aprobación o improbación constituye una aprobación de facto y debería permitir a los accionistas minoritarios iniciar una discusión sobre la responsabilidad del Director.

Sin embargo, estos argumentos son aun frecuentemente discutidos en las cortes de Guatemala en las cuales el positivismo legal es malentendido y la interpretación de la ley es limitada a su significado literal.  De una inspección más minuciosa estos comportamientos también deben ser vistos más como fraude corporativo que como daño civil.

Afortunadamente, la presión creciente que proviene de la Ley,  Psicología Organizacional, Filosofía Aplicada y Ética para nombrar algunas disciplinas, se están convirtiendo en requisitos de Cumplimiento y Gobernabilidad más firmes para las organizaciones.

Si la tendencia continúa a tomar auge, evitar revisar la Rendición de cuentas de los Directores no debería de ser una defensa válida para ningún tipo de Organización y por lo tanto no debería de ser tolerado por ninguna corte.

La Rendición de cuentas de los Directoresya no se limita a la interpretación de la ley. Revisemos la reciente ISO19600 sobre Sistemas de Gestión de Cumplimiento:

 “Las organizaciones que aspiran a ser exitosas en el largo plazo necesitan mantener una cultura de integridad y cumplimiento, y considerar las necesidades y expectativas de las partes interesadas. La integridad y el cumplimiento no son sólo la base, sino también una oportunidad, para una organización exitosa y sostenible. “…” Un sistema eficaz de gestión del cumplimiento en toda la organización permite a una organización demostrar su compromiso con el cumplimiento de las leyes pertinentes, incluidos los requisitos legislativos, los códigos de la industria y los estándares organizacionales, así como los estándares de buen gobierno corporativo, buenas prácticas, ética y expectativas comunitarias.”

Bajo Normas Estandarizadas de Cumplimiento se espera que la Alta Dirección de las Organizaciones asegure que el compromiso con el cumplimiento se mantenga y que el incumplimiento y la no conformidad sean tratados apropiadamente.  Las organizaciones requieren ante un comportamiento sesgado tener sistemas gubernamentales eficaces que detecten el posible comportamiento no-conforme y lancen acciones para suspender las actividades que pueden conducir a un “resultado adverso ” por una Dirección entrampada en  una ”escalada de compromiso”.

Recientemente (2015), la OCDE emitió sus Principios Revisados e Gobierno Corporativo que incluían una sección especial sobre las responsabilidades de la junta, enfatizando los deberes de cuidado y lealtad.

Cuando las decisiones de la junta directiva pueden afectar a diferentes grupos de accionistas de manera diferente, el consejo debe tratar a todos los accionistas equitativamente. En el desempeño de sus funciones, el consejo no debe ser visto, ni actuar, como una asamblea de representantes individuales para diversos grupos. Si bien determinados miembros del consejo pueden ser nombrados o elegidos por algunos accionistas (y a veces impugnados por otros), es una característica importante del trabajo del consejo que los miembros del consejo cuando asumen sus responsabilidades cumplan sus funciones de manera imparcial con respecto a todos los accionistas. Este principio es particularmente importante para establecer en presencia de los accionistas controladores que de facto puedan seleccionar a todos los miembros del consejo “.

Es reconfortante ver que la presión de muchas disciplinas y jugadores está creciendo, convirtiéndose en un comportamiento más estandarizado y justo esperado de las empresas.  Las empresas pronto necesitarán adoptar un enfoque más decisivo que requiera la adaptación de sus estatutos, proceso de decisión y estructuras no solamente para cumplir los requisitos legales, sino para responder a un requisito más amplio de alinear su comportamiento con un comportamiento corporativo aceptable y más “estandarizado”.

Si bien Centroamérica está en medio de un punto de inflexión bien marcado, todavía no está claro el camino que eventualmente terminará tomando.  Mientras que las acciones hacia la transparencia y la lucha contra la corrupción rozan con las culturas políticas y legales históricas,  se hace difícil determinar cuáles son los verdaderos impulsores de muchos de los diferentes esfuerzos en debate.  Sin embargo, las culturas corporativas arraigadas están definitivamente bajo revisión de muchas partes y probablemente se verán obligadas a adaptarse a normas más estandarizadas.  Será interesante ver cómo una cultura de resistencia soportará frente a las fuerzas de confluencia que provienen de muchas disciplinas y que prometen una visión más integral de la vida reflejada en las ciencias aplicadas.

Recientemente la Superintendencia de Administración Tributaria (SAT) ha publicado la Guía de Estudios de Precios de Transferencia exteriorizando como propósito el estandarizar la presentación de los Estudios de Precios de Transferencia que la Ley del Impuesto Sobre la Renta (Decreto 10-2012 del Congreso de la República de Guatemala, La Ley) requiere para aquellos contribuyentes que realizan operaciones con partes relacionadas.  Nuestro análisis preliminar ha detectado que en la forma que SAT ha planteado requerimientos a los contribuyentes,  algunos aspectos e información requerida, basándose en dicha guía, podrían exceder lo que la  Ley  y su reglamento requieren.   Dicha información, requerida para ser incluida en el Estudio de Precios de Transferencia,  incluye requerimientos amplios sobre información de negocios y estrategia del Grupo Empresarial al cual el contribuyente pertenece,  que podrían estar rebasando el propósito y objetivos de la ley.

Los controles sobre Precios de Transferencias, tienen el propósito de verificarla razonabilidad de aquellas transacciones entre partes relacionadas y evitar que se reflejen valores diferentes a los de mercado entre partes independientes para asegurar que el contribuyente tribute sobre la base de transacciones efectuadas en condiciones de libre competencia.  La sanción por incumplir con el uso de precios de libre mercado podría ser la re-caracterización de la operación y el pago del impuesto presuntamente omitido.  En tal virtud los Estudios de Precios de Transferencia y la fiscalización de SAT han de estar orientados a brindar información que le permita dicho objetivo. Resulta entonces esencial evaluar caso a caso la información que es presentada en un Estudio de Precios de Transferencia y analizar el contenido y alcance de dicho Estudio. Cabe destacar que en caso de ser aplicable, el contribuyente debe de contar con el Estudio de Precios de Transferencia al momento de ser presentada la declaración anual del Impuesto Sobre la Renta (ISR) y la SAT se encuentra facultada para requerir la presentación del mismo, pudiendo incluso solicitar información adicional.    En caso de requerimientos adicionales, es importante tomar en cuenta que la SAT debe respetar los alcances de la Ley y los objetivos de la misma como se expresaron anteriormente.

Un Ejemplo de la Puesta en Marcha de la Ley de Alianzas para el Desarrollo de Infraestructura Económica

Por Xavier Durán

 

El pasado 18 de enero de 2017 se cerró la recepción de expedientes para la precalificación de posibles inversionistas para el proyecto de Alianza para el Desarrollo de Infraestructura Económica consistente en la “Rehabilitación, Administración, Operación, Mantenimiento y Obras Complementarias de la Autopista Escuintla – Puerto Quetzal con Cobro de Peaje”. Mediante este proyecto, el Estado de Guatemala pretende convertir la actual carretera Escuintla – Puerto Quetzal en una autopista de primer orden, mediante la rehabilitación y construcción de obras complementarias en un tramo carretero de aproximadamente 40 kilómetros (dicha etapa de construcción durará 2 años). Asimismo, la entidad privada seleccionada, tendrá a su cargo la administración y gestión de la autopista por un plazo de 23 años. El proyecto representará una inversión estimada de US$65.00 millones, la cual será pagada con los ingresos que se obtengan por el cobro de peaje que realizará la entidad privada seleccionada para desarrollar y operar el proyecto.

Así como existe este proyecto, la Agencia Nacional de Alianzas para el Desarrollo de Infraestructura Económica -ANAIDE- cuenta con un portafolio de proyectos que demuestran que las Alianzas para el Desarrollo de Infraestructura Económica (en adelante, las “Alianzas”) serán una herramienta muy utilizada en los años venideros para el desarrollo de proyectos de alto impacto en Guatemala. Por tal razón y con el objeto de brindar al lector una noción básica sobre esta figura jurídica, a continuación presentamos una pequeña reseña sobre la Ley de Alianzas para el Desarrollo de Infraestructura Económica (en adelante, la “Ley”).

  1. Alcance de la Ley. Esta Ley permite la celebración de Contratos de Alianza para el Desarrollo de Infraestructura Económica, los cualespueden ser utilizados para la realización de proyectos encaminados al desarrollo de infraestructura, que no se relacionen con las áreas de educación, salud y agua.
  2.  Sobre los Contratos de Alianza para el Desarrollo de Infraestructura Económica. Este tipo de contratos (incluyendo sus prórrogas) tendrán una duración máxima de treinta años. Estos contratos se especifican que riesgos serán asumidos por el inversionista (en adelante, el “Participante Privado”) y cuáles serán asumidos por la Institución Contratante del Estado. Es importante mencionar que por disposición legal, el Participante Privado deberá invertir un monto no menor del 1% del valor total del contrato en proyectos de responsabilidad social empresarial, los cuales deberán desarrollarse en las regiones de influencia del proyecto. Por otro lado, una de las ventajas de celebrar este tipo de contratos, es que la ley permite hacer uso de un proceso especial de expropiación, el cual busca agilizar el proceso de obtención de los inmuebles necesarios para la construcción de los proyectos de infraestructura.
  3.  Procedimiento para la Formalización de Contratos para el Desarrollo de Infraestructura Económica. A grandes rasgos, el proceso de formalización lo podemos dividir en cuatro fases:

A. Fase de estudios previos: En esta fase, previa solicitud de la institución contratante del estado, la ANAIDE requerirá la realización de los estudios previos del proyecto, tanto a entidades públicas como a entidades privadas subcontratadas. Una vez realizados los estudios previos, la ANAIDE resolverá si es conveniente la realización del proyecto conforme el modelo de Alianzas.

B. Proceso de licitación: Habiéndose determinado  la viabilidad del Proyecto, la ANAIDE junto a la Institución Contratante del Estado iniciarán el proceso de licitación. Para poder participar en la licitación, puede que se requiera a los posibles inversionistas que se sometan a un proceso de precalificación.

C. Adjudicación del proyecto: Una vez adjudicado el proyecto, el oferente queda obligado a constituir, dentro del plazo de 30 días a partir de la notificación de adjudicación, una sociedad mercantil guatemalteca que será la que celebrará el contrato con la Institución Contratante del Estado y el director ejecutivo de la ANAIDE.

D. Aprobación del Congreso de la República de Guatemala y firma del contrato: Los contratos de alianza para el desarrollo de infraestructura económica deben ser aprobados por el Congreso de la República de Guatemala. Una vez aprobados, los contratos serán remitidos al Escribano de Cámara y Gobierno para que éste facciones dicho contrato en escritura pública.

Por Jose E. Quiñones

Junio 2016

Guatemala está experimentando una merecida ofensiva sin precedentes contra la corrupción.

Un Ex­Presidente y Ex­Vicepresidentajunto con muchos de sus miembros de gabinete están siendo procesados por un creciente número de crímenes incluyendo cohecho pasivo, lavado de dinero y defraudación fiscal entre otros.   Las acusaciones están siendo impulsadas por esfuerzos de una comisión auspiciada  por las Naciones Unidas que hasta hace poco tuvo poco éxito en desmantelar el “crimen organizado”, su principal objetivo.    Las revelaciones han expuesto distintas posibles redes de corrupción con acusaciones contra abogados, jueces, magistrados de la Corte de Apelaciones y de la Corte Suprema de Justicia.   Se ha generado un clima de sospecha que ha llevado a jueces a denegar solicitudes de excarcelación bajo fianza, que en algunos casos pudieran resultar razonables, por temor de los jueces a ser objeto de persecución.  Algunos representantes legales de compañías están siendo investigados por cohecho activo, acusados de financiar ilegalmente campañas electorales de la administración anterior a cambio de beneficios financieros en contratos y compras públicas.  El asombro inicial está empezando a mermar, aunque algunos expresan escepticismo ante la capacidad de procesar una práctica que por mucho tiempo fue considerada “normal”.

En la superficie hay sin duda un sentimiento popular que se está haciendo justicia por conductas criminales que fueron tratadas con impunidad.  Por ejemplo, recientemente un Ex­Presidente fue procesado por el sistema de justicia de los Estados Unidos por “conspiración para lavar dinero” después que los juzgados locales determinaron que no había suficiente evidencia para condenarle en una gama de delitos más serios de corrupción.  Después de cumplir una condena abreviada en los Estados Unidos regresó a intentar correr para un cargo en el Congreso de la República.  Este tipo de situaciones han alimentado la frustración popular.

Quizá sea de resaltar que la conmovida comunidad de negocios está mostrando preocupación por que los efectos de la ofensiva anti-corrupción impacten negativamente la economía de Guatemala en el corto y mediano plazo.   Las acusaciones de corrupción empresarial dejan un vacío para las necesidades de contratación pública.   Este sector ha involucrado negocios opacos donde las adjudicaciones de licitaciones públicas se hacían bajo escogencia.   Las empresas escrupulosas que se mantienen usualmente fuera de este sector por su excedida complejidad y riesgo,  no están preparadas para ingresar a este mercado de “nicho”.   Transformar un sistema enraizado y sujeto a choque requerirá de profundo y concienzudo análisis y rigor académico, el cual no se ha generado aún.   Al mismo tiempo, instituciones debilitadas no están preparadas para proponer e implementar correcciones exitosas de largo plazo.  De hecho, han malinterpretado el sentimiento popular tratando de proponer una improvisada reforma judicial y electoral, entre otras reformas necesarias.  Una reforma significativa sería mejor concebida mediante una ofensiva integral de las comunidades académicay profesional.

Una cosa es cierta: hay un sentimiento generalizado que Guatemala tiene una oportunidad excepcional para fortalecer el Estado de Derecho y emerger como una nación fortalecida.  Idealmente,  los esfuerzos harán una transición de la persecución de funcionarios públicos y negocios a estimular de manera general una cultura fortalecida anti-corrupción.  El Presidente del Grupo de Trabajo de la OCDE sobre soborno Drago Kos,  recientemente reconoció que hay una transición del apremio hacia el impulso a la integridad en las transacciones comerciales.  Adicionalmente, esfuerzos internacionales para estandarizar e impeler metodologías anti-corrupción, así como implementar sistemas de estándares internacionales anti-soborno, tal como la muy esperada norma ISO 37001, brindan renovadora esperanza.  Muchos argumentan que el cambio vendrá no tanto de reformas legales, que son propuestas o aprobadas con regularidad pero raramente aplicadas, sino del apetito motivado intrínsecamente de fortalecer el sistema implementando reformas políticas y de negocios que sean consistentes con los valores personales y de comunidad compartidos.    Este enfoque podría estar más alineado con los objetivos de largo plazo de la comunidad de negocios que la producción de utilidades de corto plazo.  Quizá las circunstancias actuales motiven a los negocios a jugar su rol para elevar el nivel de lo que se considera como una ética de negocios aceptable y posiblemente sea haga no por razones morales sino por el mismo interés en la sostenibilidad de los negocios.

Recent post: Proyecto de Ley de Aguas en Guatemala